Изясняването на ролята на закона¹ при правовата държава не може да бъде пълно без разглеждането на проблемите за неговата легалност и легитимност. Това е и в съответствие с терминологията и парадигмите на съвременната правна наука. Легалността и легитимността понастоящем от социологически категории са се превърнали в общонаучни. Анализирането на държавната и на политическата власт от с оглед на принципите на легалността и легитимността вече е стандарт и за българската правна наука².

Счита се, че категорията "легалност" произтича от латинското "legalis" и традиционно тя се свърза с явлението "законност". Да се охарактеризира едно социално явление като "легално" означава да се счита, че то протича в съответствие с изискванията на позитивното право, на юридическите актове, създадени от държавата.

По-друго е значението на категорията "легитимност". Най-често се приема, че тя произтича от латинското "legitimus" и с нея обикновено се обозначава приемливостта, търпимостта, популярността за общественото мнение на дадено социално явление.

С оглед на тези терминологични уточнения става ясно, че "легитимността" и "легалността" са два различни аспекта, черти на социалните явления. Охарактеризирането на едно от тях, а именно - на закона като акт на държавата като легитимен, е нещо различно от оквалифицирането му като законен. Специално за закона би могло да се направи и трето разграничение, да се въведе трета негова характеристика - правовост (т. е. законът да е съобразен с естественото право, под което в случая се разбира обективно необходимата мяра на свобода на социалните субекти)³. Даден закон може да притежава едната, двете или и трите тези характеристики, но може да не притежава (респективно да заслужава) и нито една от тях.

Така например, формалният, парламентарният закон в повечето национални правни системи (и най-вече в тези, принадлежащи към континенталното правно семейство) по оборима презумпция (доколкото Конституцият съд би могъл да постанови обратното) всякога е законен (легален и още по-точно конституционен). Неговото приемане и действие е изисквано и обосновано от действуващото позитивно право, налагано и предполагано от него. Но със сигурност законът не винаги е правов, ако не позволява такава свобода на действие на социалните субекти, която да отговаря на действителните потребности на общественото развитие.

Законът също така може да е неправов, но да е легитимен за преобладаващата част от електората (законите във фашистка Германия, утвърждаващи неравенството на расите, изключителността на арийците и пр., за мнозинството от германците на времето бяха напълно приемливи, също както и законите (нормите), непризнаващи правото на частна собственост, възможността да съществуват рентиери или пък да има свобода на частнопредприемаческата инициатива, пък бяха легитимни за дълъг период за мнозинството от населението в бившите социалистически страни, особено по времето на т. нар. "народен сталинизъм"⁴).

Законът също така може да е правов, но да е нелегитимен (законите, отварящи пътя на пазарната икономика в бившите социалистически страни, например, първоначално съвсем не се ползуваха с подкрепата на мнозинството от населението, не бяха приемливи в неговите очи, особено в началните месеци и години след рухването на тоталитарните политически режими)⁵.

Във всички случаи, обаче, за да може обаче да просъществува властвуването в обществото на дадена воля, власт (суверен), включително и на държавата, е необходимо тя срочно да бъде легитимизирана, да бъде счетена и считана от преобладаващото обществено мнение за приемлива, за морално оправдана⁶.

Същото важи и в пълна степен за позитивноправните актове. Те не могат и не бива да разчитат само на държавната принуда за своето изпълнение⁷. Евентуалната им легитимност в масовото правосъзнание би допринесла, ако не напълно, то поне с много, за постигане на техните цели и за обезпечаване на правовостта на общественото развитие. Само ако тези позитивноправни актове са легитимни, само тогава масовото правосъзнание би считало за нормално и естествено да ги изпълнява⁸. Ето защо реалното върховенство на закона е винаги върховенство на легитимен закон, както и обратното - върховенството на един закон не винаги означава, че той е легитимен.

Във връзка с това може със съжаление да се отбележи, че изследването на легитимността на закона обаче доскоро е било като terra incognata за българската правна наука. Досега тя по едни или други причини пренебрегваше сериозното разглеждане на проблема за легитимизацията, макар и той да бе един от основните проблеми на политологията⁹ и пряко да е свързан с проблемите на държавата и нейните актове. На него не му се отдаваше необходимото внимание; той на практика се подценяваше, а това не допринасяше за изследването и по-доброто опознаване на държавността от нови методологически позиции и ракурси. Разбира се, освен подценяването от страна на някои наши учени на проблематиката за легитимността, съществуваше и друга, далеч по-важна причина за това. Детайлното му публично изясняване можеше да изведе на бял свят някои неудобни или премълчавани истини за бившето тоталитарно социалистическо общество. Би станало ясно използуването на някои политико-юридико митове за легитимизирането на властта на господствуващата номенклатура¹⁰.

Легитимността на закона, е безспорно задължително условие за ефикасно изпълнение на закона. Никакъв закон не може да бъде прилаган достатъчно успешно само с помощта на държавната принуда. Законът трябва да има авторитет в общественото мнение за да може да изпълни своите цели. Ето защо обезпечаването на легитимността на законите винаги е било сред основните задачи на държавата¹¹.

В исторически план това се е постигало с различни средства¹². Така например, в древните Египет, Китай, в юдейската държава, първите закони са били представяни за божествено творение¹³. Идеята е била да се използува авторитетът на бога¹⁴ за провеждането, за прилагането на установяваните от първите държавни закони. "В примитивните общества, - пише В. С. Нерсесянц, - митологията е изпълнявала функцията на обяснение и легитимизация на социалните норми"¹⁵ . По-късно с тази цел започнал да се използува авторитетът на идващите от древността обичаи¹⁶ . Легитимизиращо средство в определен исторически период (например, в древен Китай) е било и това, че законите са се издавали от държавният глава, монарха, едноличния суверен, чиято власт се обявявала за свещена и божествена, т. е. за естествена. И най-сетне в древна Гърция и в древен Рим като средство за легитимизиране на законите се появил фактът, че приемането на законите се извършва със съгласието на значими части (най-често на политическия елит) от цялото население.

Така постепенно започва да се заражда идеята за легитимизирането на закона и по специално на формалния закон чрез обявяването му за израз на общата народната воля, а впоследствие и на народния суверенитет¹⁷. Своето най-пълно осъществяване, тази идея намери по-късно след Великата френска революция през 1789 год. в теорията и практиката на европейския конституционализъм.

Според него върховенството на закона е легитимно, защото той, като акт на избрания от всички парламент, е израз на общата воля, а хората трябва да се подчиняват само на актове, на власт, за която са си дали съгласието, която е под техният контрол¹⁸.

Именно получената съгласно горната схема легитимност, прави всъщност в днешния свят (формалния) закона ефективен¹⁹. При това независимо от обстоятелството, чия воля в действителност изразява той. Един мит, мита за закона като изразител на народната воля и на народния суверенитет, осигурява формалното голямо юридическо значение на (формалния) закон. Формалното, защото реално парламентарният закон може да няма никакво действително значение, особено в случаите, когато не е правов²⁰.

Понастоящем легитимността на закона се обосновава и с други аргументи. Така например Юрген Хабермас счита, че законът е легитимен, защото приет при спазване на определена установена предварително легална процедура от легитимни органи. Поради това той счита, че законът е винаги легитимен²¹. Що се отнася до въпроса за критериите за градацията на самите закони в някаква йерархия, трудностите при намиране на отговор идват от противоречията вътре в системата от закони (и в тесен, и в широк смисъл), установявани от държавата. Ако изхождаме от легитимността им²² (както е общоприето да се прави в континенталната правна доктрина), формалният закон трябва да бъде и е един от върховните източници на националното позитивното право, като има примат сред материалните закони, защото (и доколкото) той е по начало сред най-легитимните позитивноправни източници²³. Само парламентарният закон се приема от обикновено и по традиция най-легитимния (по критериите на М. Вебер, най-малкото защото е избран пряко от народа по сравнително усложнена публична процедура) държавен орган - парламента. Неговото приемане става по най-усложнена и в този смисъл най-легитимна според Веберовите критерии, спрямо другите източници на правото, процедура. Единствено Конституцията, решенията на Конституционния съд и източниците на международното позитивно право, на които е признато пряко действие в съответната национална правна система от романо-германското семейство, могат (и трябва) да бъдат над законите, защото тяхната по-голяма легитимност е подкрепена съответно от референдум (или евентуално специален непостоянно действуващ държавен орган, призван да въплъти учредителната власт на народа), от компетентността и от международните воля и интереси.

Би могло, с оглед на различното значение на отделните парламентарни (формални) закони, те самите да се подредят в определена йерархия, построена с оглед на тяхната роля, начин на приемане, значение на урежданите обществените отношения. В този смисъл те могат да се градират възходящо, както правят някои изследователи и някои национални правни системи (без българската!) на обикновени закони, основни закони, конституционни закони и Конституция (доколкото в континенталното правно семейство все пак преобладава практиката Конституцията да се счита за парламентарен общонормативен позитивноправен акт и се приема от самия парламент, макар и отдавайки дан на идеята за учредителната власт това да се прави чрез допълнителни промени в структурата, състава и в начина на работа на парламента), които притежават различна придадена им, производна от тази на самия парламент и на актовете му като цяло, легитимност. В зависимост от мястото им в тази йерархия на отредените им от парламента цели, на различните видове парламентарните закони се възлагат едни или други задачи, придава им се един или друг домен за регулиране, приемането и изменението им става по различен ред. Различна е и връзката им като актове с учредителната власт. Така отделните видове парламентарни закони, според най-вече последния критерий - връзка с учредителната власт, получават различна легитимност, определена им от Конституцията. Съответно на това и ролята на тези различни видове парламентарни закони е различна. Всички те са задължителни за изпълнение, но юридическата им сила не е еднаква, като тя зависи от определеното им от парламента предназначение, процедурата им на приемане, от установеното от Конституцията съотношение между тях.

Но същата тази сложна и относително бавна процедура, както и честото преобладаване в парламента на политическата интрига над компетентността, правят понякога водещата роля на формалния (или по-точно парламентарния) закон, в частност необходимостта всички основни обществени отношения да се регулират само от него, както и необходимостта той да не се нарушава с общонормативни актове на изпълнителната власт, съществена пречка за рационалното, оперативно и технократично държавно управление на обществото. Често се налага от промените в правото, в обективно необходимата мяра за свобода на социалните субекти, да се предприемат от държавните органи неотложни действия, за които действуващите парламентарни закони не предлагат достатъчна опора. Спазването в тези случаи на водещата роля, на лидерството, на върховенството на парламентарните (формалните) закони, обезпечава стабилността на позитивноправната система, но с цената на инерция, която води или до рязко несъответствие на правото с позитивното право или до неспазване на изискванията на позитивното право и по-специално на формалните закони.

Изходът от това противоречие - стабилност или динамичност - в световната практика се търси в предимно в две основни насоки: увеличаване на значението на актовете, издавани от изпълнителната власт (в т. ч. особено на общонормативните от тях) и във наблягане на значението на свободната съдебна практика (за каквото, например, настояват школите на "американския реализъм" и на "свободното право"), на прецедента. Доколкото вторият начин не може в достатъчна степен да замести основните предимства на позитивноправното регулиране чрез закона (писаното право) и по-специално такива като ясност, формална определеност, общодостъпност и пр., в континенталното правно семейство, без да се подценява ролята на прецедента, преобладава първата тенденция, а именно - усилването на ролята на общонормативните позитивноправни актове на изпълнителната власт (правителството), като в крайна сметка това дава действителен шанс за развитие и усъвършенствуване на парламентаризма. Легитимираното политически чрез подкрепящото го парламентарно мнозинство (в парламентарните републики) или чрез преки президентски избори (в президентските републики), правителство (централен орган на т. нар. изпълнителна държавна власт) има централно положение в политическия механизъм на политическото общество и е концентрирало в себе си най-важните правомощия в съвременната държава поради това, че съвременното държавно управление изисква оперативност (а донякъде и компетентност), която парламентът не може да осигури чрез своите закони. Но е вярно и това, че чрез увеличената роля на правителствените общонормативни актове и особено чрез т. нар. делегирано законодателство се увеличава риска от недемократични и нелегитимни решения, продиктувани от технократска самоувереност или корпоративен интерес.

Ето защо следва да се приеме, че множествеността и многостепенността на позитивноправните източници (или форми) са характерни черти на съвременната правова държава и това, че повечето от действуващите позитивноправни норми са създават от правителството. Тази множественост и многостепенност, разбира се, не съдействуват за рационализиране на системата на позитивноправните актове, но те са едно "неизбежно зло", породено от динамиката на съвременното държавно управление.

С оглед на огромното значение на Конституцията като нормативен акт на учредителната власт, често срещаното й обозначаването като "основен закон" следва да бъде възприемано само метафорично. Конституцията с оглед на начина на своето създаване, създаващия я орган, сферата и задачите на своето регулиране, в никакъв случай не е парламентарен (формален) закон, пък макар и основен. Нейната роля, лидерство, върховенство и пр., са нещо различно по мащаби и характеристики от тези на парламентарния (формалния) закон. Това, както и нейната безспорно по-голяма (според начина на приемането си) легитимност водят до легален и установен от самата конституция приоритет и върховенство на нейната юридическа сила не само спрямо тази на парламентарните (формалните) закони, но и спрямо всички други вътрешнодържавни позитивноправни актове.

Т. нар. народна инициатива и народно вето са политикоправни институти, които предполагат приемане на закон от парламента по инициатива на определен брой избиратели (народна инициатива) и отмяна на закон посредством общонационален референдум или от самият парламент по инициатива на определен брой избиратели (народно вето). И двата института са непознати за нашата практика.

Техният смисъл е в придаване на по-голяма легитимност на формалните закони. Безспорно те като институти на пряката демокрация биха носели всички слабости, присъщи на последните²⁴. Но легитимността, която биха придали на законите, би допринесла твърде много за подобряване на тяхната ефективност²⁵.

Легалността може да бъде и лозунг, използуван в политически борби. При т. нар. юридически фундаментализъм²⁶ лозунгът за законност се използува като правно средство за решаване на определени конюнктурни политически проблеми. Тази ситуация е особено характерна в периоди на бързи и съществени социално-политически изменения (най-вече при и след социално-политически революции или държавни преврати). Тя се характеризира с това, че новият политически господстващ елит с цел да наложи желаната от него парадигма в обществените отношения (нов ред, нова политика, ново мислене и пр.) понякога, притиснат от обстоятелствата и от необходимостта от спешни и неотложни мерки, е склонен да приема правни действия, които са във формално, а понякога и в действително, противоречие с все още действуващи и приети от предишния господстващ елит нормативни актове, в т. ч. и Конституцията²⁷. В тази случаи бившият или по-точно неуспелия да вземе политическо надмощие елит (опозицията) често прави опити чрез правни средства (най-често по съдебен ред) да обяви за юридически несъстоятелни тези действия и по такъв начин да неутрализира или минимализира техния политически и юридически ефект. Юридически фундаментализъм ще е налице не във всеки случай на оспорване на легалността на предприетите от новия елит правни действия, а само когато се абсолютизират формалните противоречия на тези действия с действуващото законодателство без да се отчита, че същите действия са в съответствие с новите потребности на променените обществени условия и с интересите на мнозинството от народа. Така за юридическия фундаментализъм законността се превръща в самоцел. Той не отчита, че законността има смисъл само ако съответният закон е правов и справедлив (т. е. отговарящ на действителни социални нужди), а правовостта и справедливостта на един закон се мени с течение на времето, поради изменението на потребностите на обществото. Противоречието с неправов и несправедлив закон не може да бъде основание за обявяването по формални причини на юридическата нищожност на определени правни действия. Налагането на обратното от юридическите фундаменталисти представлява по същество злоупотреба с идеята за законността. Юридическият фундаментализъм трябва да се различава от юридическия консерватизъм. Последният представлява стриктно спазване и прилагане на изискванията на законността, но само дотолкова, доколкото съответният закон (респективно Конституция) са запазили своя правов и справедлив характер, своето съответствие на действителните обществени интереси и на променените обществени отношения. Това следва да бъде внимателно отчетено от съдебните органи и преди всичко от Конституционния съд и от Върховния административен съд при евентуалното атакуване пред тях на юридическите актове на новия политически елит.